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Les règles de la publicité comparative

Auteur : ENGLISH Benjamin
Publié le : 27/01/2009 27 janvier janv. 01 2009
Actualités du cabinet
Entreprises / Marketing et ventes / Publicité/ marketing

En France, la pratique de la publicité comparative, si elle tend à se développer, reste encore souvent l'apanage de certains secteurs économiques bien précis comme la grande distribution ou les marchés de la téléphonie mobile et de l'Internet.

Publicité comparativeIl s'agit pourtant d'un mode de communication reconnu par le droit français et européen. L'article L. 121-8 du Code de la consommation définit la publicité comparative comme « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».


1- Règles applicables:

Si la licéité de principe de la publicité comparative a été admise par la Cour de Cassation dès 1986 (1), elle a été encadrée pour la première fois par une loi du 18 janvier 1992. Les instances européennes s’étant saisies de la question au moyen d’une Directive du 6 octobre 1997 (2), l’Ordonnance du 23 août 2001 met en conformité le droit français avec le droit européen et constitue le régime actuel de la publicité comparative (articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation).

Cette mise en conformité du droit français s'est traduite par un assouplissement relatif du régime, dès lors qu'était abandonnée la règle antérieure selon laquelle toute publicité comparative devait être communiquée au préalable au(x) concurrent(s) visé(s), ce qui était un inconvénient, notamment d'un point de vue stratégique. En revanche, le champ d'application a été élargi dès lors que peut être qualifiée de comparative une publicité qui identifie un concurrent de manière implicite, c'est-à-dire sans le citer nommément. Selon la jurisprudence rendue en la matière, il s'agit de savoir si un consommateur moyen peut facilement deviner qui est le concurrent visé.


2- Champ d'application:

Les règles strictes encadrant la publicité comparative s'appliquent à toute information à finalité commerciale diffusée au public, qu'il soit composé de consommateurs ou de professionnels. Les difficultés peuvent se poser s'agissant par exemple de « publi-reportages » à mi-chemin entre la publicité et l'article de presse. Ils seront souvent requalifiés en publicité comparative par les tribunaux (3). Il en va de même de la publication ou de la citation d'essais comparatifs entre plusieurs produits de marques différentes. En revanche, il est expressément interdit de faire figurer une publicité comparative sur un certain nombre de supports limitativement énumérés par la loi (article L 121-11 du Code de la consommation): emballages, factures, titres de transport, moyens de paiement et billets d'accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.


3- Conditions de licéité:

La publicité comparative ne peut être valable que lorsqu'elle remplit plusieurs critères de fond. Elle ne doit tout d'abord porter que sur des éléments objectifs ce qui exclut toute comparaison sur des critères faisant appel à la subjectivité comme l'esthétique, le goût, la saveur ou le plaisir. En outre, l'annonceur doit être capable de rapporter dans un bref délai la preuve de la véracité des éléments de comparaison qu'il avance. Ensuite, elle ne pourra porter que sur des éléments réellement comparables de telle sorte qu'une offre ne pourra être comparée à une autre qu'en faisant référence à l'ensemble de ses composantes appréciées globalement, et non à certains points particuliers (4).

La publicité comparative doit également respecter de manière générale les règles du droit de la concurrence et ainsi se garder de tout caractère parasitaire. En effet, on ne saurait accepter qu'elle soit un prétexte pour tirer profit de l'image d'un concurrent et se mettre dans son sillage. Elle ne doit pas non plus être trompeuse, entraîner de confusion entre les deux marques ni être dénigrante vis-à-vis du concurrent. Si elle est régulière, la publicité comparative peut en outre reprendre les éléments d'identification du concurrent sans encourir de sanctions au regard du droit des marques.


4- Sanctions:

Enfin, la publicité comparative peut être sanctionnée tant sur le plan civil que pénal. Au pénal, elle sera passible des mêmes sanctions que la publicité trompeuse. Sur le plan civil, le calcul des dommages et intérêts alloués en réparation de son préjudice au concurrent visé pourra être réalisé sur plusieurs critères comme le montant des investissements engagés par l'auteur de la publicité, ou, si elle peut être déterminée, la perte de chiffre d'affaires du concurrent lésé. De tels litiges peuvent donc porter sur des enjeux très importants.

Ainsi, si le recours à la publicité comparative a fait ses preuves en termes d'efficacité, il doit néanmoins être mis en oeuvre avec les plus grandes précautions.


Index:
(1) Cass. Com. 22 juillet 1986: D 1986, juris p.436, note G.Cas ; JCP E 1987, II, 14901, note Gavalda
(2) Dir. n°97/55/CE, 6 oct. 1997: JOCE 23 oct. 1997
(3) TGI Paris, 18 nov. 1992: Gaz. Pal. 1993, 1, jurispr. P.265 note Massoni
(4) CA Douai, 2 oct. 1995: JCP E 1995, pan. 1222; D. 1995, inf. rap. P.238 ; Contrats, conc., consom. 1995, comm. 123, obs. Raymond




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